lunedì, febbraio 24, 2014

La Soprintendenza deve motivare il proprio diniego: se no è illegittimo

I "NO" devono essere motivati

Urbanistica e paesaggio 

L’ampio margine di apprezzamento riconosciuto alle Amministrazioni di volta in volta preposte alla tutela dei valori ambientali, paesistici, storici e culturali non può mai tradursi nella violazione dei principî di legalità, uguaglianza e buon andamento per tutte le PP.AA. e di libertà individuale, che informa il nostro sistema costituzionale e che ha per corollario il principio di sussidiarietà, concetto che implica la necessità di contenere ogni intervento autoritativo assistito da diritti pubblici speciali al minimo necessario alla tutela dei diritti fondamentali ed agli interessi pubblici generali di riferimento. 
Quindi non può essere precluso il sindacato del GA nel caso in cui siano ravvisabili le sopraindicate violazioni.

Autorizzazione paesaggistica: il ruolo della Soprintendenza

Parere
Sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione, dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge
Limiti
Il soprintendente rende il parere limitatamente:
·         alla compatibilità paesaggistica dell’intervento progettato nel suo complesso
·         alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico
Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo
Mancanza del parere
Decorso inutilmente il termine senza che il soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto
La conferenza si pronuncia entro il termine perentorio di 15 giorni
In ogni caso, decorsi 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte del  soprintendente, l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione
Poteri sostitutivi
Decorso inutilmente tale termine senza che l’amministrazione si sia pronunciata, l’interessato può richiedere l’autorizzazione in via sostitutiva alla regione, che vi provvede, anche mediante un commissario ad  acta, entro 60 giorni dal ricevimento della richiesta
Qualora la regione non abbia delegato gli enti al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, e sia essa stessa inadempiente, la richiesta del rilascio in via sostitutiva è presentata al soprintendente
Trasmissione
L’autorizzazione paesaggistica é trasmessa, senza indugio, alla soprintendenza che ha reso il parere nel corso del procedimento, nonché, unitamente allo stesso  parere, alla regione ovvero agli altri enti pubblici territoriali interessati e, ove esistente, all’ente parco nel cui territorio si trova l’immobile o l’area sottoposti al vincolo
Vigilanza
Presso ogni amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione  paesaggistica é istituito un elenco delle autorizzazioni rilasciate, aggiornato almeno ogni trenta giorni e liberamente consultabile, anche per via telematica, in cui è indicata la data di rilascio di ciascuna autorizzazione, con l’annotazione sintetica del relativo oggetto
Copia dell’elenco è trasmessa trimestralmente alla regione e alla soprintendenza, ai fini dell’esercizio delle funzioni di vigilanza



L’impugnabilità del parere negativo
Il parere della Soprintendenza, ancorchè endoprocedimentale, è impugnabile
Infatti allo stesso è attribuita valenza vincolante in riferimento al successivo provvedimento, ancora da emanarsi, conclusivo del subprocedimento finalizzato, nell’ambito del procedimento edilizio volto ad assentire un articolato intervento edilizio, all’emissione di un’autorizzazione paesaggistica
Quest’ultima non potrebbe che presentare carattere meramente riproduttivo della precedente valutazione effettuata dall’organo statale: perciò, è appunto all’atto dell’emanazione del parere negativo che va ricondotto il determinarsi della prima lesione dell’interesse legittimo del privato interessato
Il parere negativo della Soprintendenza deve essere motivato

Con due recenti sentenze, due diversi TAR (Napoli, n. 4792/13; Roma, n. 9478/13) hanno affermato che i pareri negativi della soprintendenza sono illegittimi se espressi in modo generico e sintetico. 

Nel primo caso è stato impugnato un parere della Soprintendenza parzialmente favorevole all’intervento richiesto dalla ricorrente (l’ente ha negato il proprio assenso in ordine alla costruzione di una serra, perché la stessa, “per dimensione e ubicazione costituisce detrattore ambientale”. 
Il TAR partenopeo ha affermato che in materia di beni culturali e paesaggio l’attuale normativa delinea una situazione di co-gestione del vincolo da parte dell’Autorità regionale (o di quella delegata) e dell’Autorità statale periferica, con una chiara prevalenza, però, delle valutazioni fatte da quest’ultima, sebbene effettuate in sede consultiva. 
Le valutazioni operate in questo ambito costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, per cui sono sindacabili per eccesso di potere, in sede di legittimità, esclusivamente per difetto di motivazione, illogicità manifesta, ed errore di fatto. 
Ciò che è avvenuto nel caso, in cui il Collegio ha dato ragione alla ricorrente. 
L’organo statale non ha dato in maniera idonea conto delle ragioni del diniego opposto alla costruzione della serra: 
  • né spiegando perché la dimensione e l’ubicazione di questa sarebbero stati contrastanti con il vincolo oggetto di tutela, 
  • né chiarendo in cosa si sarebbe sostanziata la detrazione ambientale che sarebbe potuta derivare dalla sua realizzazione. 
Nel secondo, il TAR, con una “decisione immediata e succintamente immediata”, ha affermato perentoriamente che l’ampio margine di apprezzamento riconosciuto alle Amministrazioni di volta in volta preposte alla tutela dei valori ambientali, paesistici, storici e culturali non può mai tradursi nella violazione dei principî:
  • di legalità, uguaglianza e buon andamento (ovvero di ragionevolezza e proporzionalità) per tutte le PP.AA.;
  • di libertà individuale, che informa il nostro sistema costituzionale e che ha per corollario il principio di sussidiarietà, concetto che implica la necessità di contenere ogni intervento autoritativo assistito da diritti pubblici speciali al minimo necessario alla tutela dei diritti fondamentali ed agli interessi pubblici generali di riferimento. 
Quindi non può essere precluso il sindacato del GA nel caso in cui siano ravvisabili le sopraindicate violazioni.
Nella specie, il Collegio ha evidenziato che:
  • la Soprintendenza, nonostante l’ampia istruttoria svolta dal TAR, con il suo silenzio non ha adempiuto all’onere probatorio di dimostrare il carattere di inedificabilità assoluta del vincolo o comunque la sua incompatibilità con il progetto edilizio,
  • mentre, al contrario, il progetto è stato motivatamente valutato compatibile da una perizia giurata di parte.

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